MARIA ISABEL REYERO FERNANDEZ Abogada
Vivienda | Urbanismo | Efectos aplicación LRAUintro
III.- EL AUTO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA Y EL CASO SCALA. INTERPRETACIONES DOCTRINALES Y EFECTOS EN LA APLICACION DE LA LRAU.-
Con el fin de comprender mejor como la aplicación de la LRAU ha tenido
un cuestionamiento sin precedentes en las garantías de los administrados
y en especial de los propietarios es importante analizar la incidencia que sobre
la misma han tenido dos importantes resoluciones judiciales:
Por un lado la
Sentencia del 12 de julio del 2001 del Tribunal Superior de Justicia de las Comunidades
Europeas Luxemburgo ( Sala Sexta) ordine degli Architetti delle Province di Milano
e Lodi .Cuestion prejudicial .Asunto C- 399/1998 .TJCE 2001/194 siendo el ponente
el Sr V.Skouris asi ,como el Auto de 15 de Octubre del 2001 de la Sala de lo Contencioso-
administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Comunidad Valenciana que
planteo una cuestión de prejudicialidad sobre la constitucionalidad de
la LRAU.
1 La Sentencia de 12 de julio del 2001 del Tribunal Superior de
justicia de las Comunidades Europeas :
El litigio principal que da lugar
a la decisión del tribunal se centraba en dos recursos de anulación
interpuestos entre otros por el Colegio de Arquitectos de Milán contra
dos acuerdos del Ayuntamiento de Milán , el primero de los cuales aprobó
un programa de obras denominado " Proyecto Scala 2001". Este primer
acuerdo municipal también aprobaba un convenio entre el Ayuntamiento de
Milán, Pirelli ( propietario urbanizador) , el Ente autonómioco
Teatro de la Scala y MC S que actuaba como mandataria de los promotores del proyecto
de urbanización " Proyecto Bicoca" en el que habría de
integrarse el nuevo teatro.
Los términos del acuerdo se centraban
en asumir Pirelli los gastos inherentes a la cordinación del proyecto y
de la fase de realización de las operaciones de restauración del
Teatro de la Scala , de acondicionamiento de los edificios municipales y de la
construcción del nuevo teatro .MCS , en calidad de mandataria de los promotores
del proyecto de urbanización construiría como obra de urbanización
secundaria sobre los terrenos cedidos gratuitamente al Ayuntamiento la estructura
exterior del nuevo teatro así como su zona de aparcamiento , y ello en
pago del importe de las contribuciones a las cargas de urbanización adeudadas
al Ayuntamiento con arreglo a la legislación italiana , nacional y regional.
Dos años después , se adopta un nuevo acuerdo municipal mediante
el que se aprueba el anteproyecto de construcción del nuevo " Teatro
alla Bicoca" , con un aforo superior al previsto y se confirma que esta obra
sería ejecutada directamente en parte por los encargados de la urbanización
" en cumplimiento de sus obligaciones contractuales relativas al plan de
urbanización".
Los demandantes solicitan la invalidez de
los citados acuerdos municipales al considerar que estas obras tienen el carácter
de obra pública y el Ayuntamiento de Milán debería haber
seguido un procedimiento de licitación comunitario y sin embargo adjudicó
directamente ello y pesar de superar el umbral fijado por la Directiva 93/37/CEE
del Consejo de 14 de junio de 1993 sobre coordinación de procedimientos
de adjudicación de los contratos públicos de obra , sin conceder
previamente la posibilidad de que concurran todos los interesados .
A
tal efecto se centra en analizar la cuestión principal prejudicial de si
los contratos públicos de obra igual o superior a 5.000.000 de euros que
adjudican directamente a un constructor con imputación total o parcial
a cuenta de la contribución adeudada a la Administración según
la legislación nacional italiana suponen una contradicción con la
Directiva 93/37 /CEE.
Para ello y dentro del apartado " marco jurídico"
de la citada Sentencia define como contratos públicos de obras trasponiendo
el art 1 letra a) de la citada Directiva los contratos de carácter oneroso
, celebrados por escrito entre un contratista , por una parte y un poder adjudicador
definido en la letra b) , por otra, que tengan por objeto bien la ejecución
, bien conjuntamente la ejecución y el proyecto de obras relativas a una
de las actividades contempladas en el anexo II o de una obra definida en la letra
c) , bien la realización , por cualquier medio, de una obra que responda
a las necesidades especifcadas por el poder adjudicador .
El apartado
7 de dicho marco jurídico especifica que las actividades contempladas en
el anexo II son las actividades de construcción e ingeniería civil
(Nace) .ENTRE TALES CATEGORIAS FIGURA EXPRESAMENTE LA CATEGORÍA DE CONSTRUCCION
DE INMUEBLES.
El apartado 10 del citado marco indica igualmente que la directiva
se aplica a los contratos de obras públicas cuyo importe sin Iva sea igual
o superior a 5 millones de euros( 831.930.000 ptas).La publicidad exigible a este
tipo de contratos por su importancia debe extenderse al Diario Oficial d elas
Comunidades Europeas a los expedientes de contratación que sea aplicable
la directiva , por tanto a los que igualan o superan un presupuesto de licitación
de tal cuantía.
Sentado por tanto en la citada sentencia tanto
la existencia de una entidad adjudicataria como la existencia de una obra pública,
solo restaba por analizar su carácter o no contractual y su carácter
oneroso para saber si se cumplían todos los requisitos de la directiva
comunitaria .
Así en cuanto a la primera cuestión el apartado
73 de la citada sentencia denominada " sobre el requisito relativo a la existencia
de un contrato " se indicaba lo siguiente :" Por último , a diferencia
de lo que alegan la demandada y las partes coadyuvantes en el litigio principal,
la circunstancia de que el convenio de urbanización se rija por el Derecho
público y resulte del ejercicio del poder público no se opone al
cumplimiento del requisito contractual previsto en el artículo 1 , letra
a) de la Directiva , es más aboga en su favor . En efecto , en varios Estados
miembros , el contrato celebrado entre una entidad adjudicadora y un contratista
es un contrato administrativo , regulado como tal por el Derecho Público".Remata
esta consideración indicando en el apartado 75 que esta apertura a la concurrencia
comunitaria de ofertas de los contratos públicos de obras GARANTIZA LA
INEXISTENCIA DE RIESGO DE FAVORITISMO POR PARTE DE LAS AUTORIDADES PÚBLICAS.
En cuanto al requisito de la onerosidad de este contrato , se afirma por
la Sentencia que el titular de una licencia urbanística o de un plan de
urbanización aprobado que realiza las obras de urbanización no efectúan
ninguna prestación a título gratuito puesto que queda liberado de
una deuda del mismo valor . En este punto ha existido mucha controversia en cuanto
a la aplicabilidad o transposición de estos criterios a la legislación
urbanística autonómica española .
Cabe hacer los
siguientes apuntes;
1)La Administración valenciana cuando adjudica
el programa ahorra al adjudicatario tanto la solicitud de licencia de obras como
el pago de las tasas de licencia y el ICIO. A cambio la Administración
recibe infraestructura pública repercutida sobre los propietarios y el
propio patrimonio municipal del Suelo y ësta otorga al adjudicatario la potestad
de recaudar en dinero o en especie las cuotas de urbanización subrogándose
en caso de no ser aceptadas voluntariamente.La Administración otorga al
adjudicatario la gestión de un instrumento mixto de planeamiento y gestión
urbanística el cual una vez aprobado implica la declaración de utilidad
pública o interés social para el ejercicio de una función
pública.¿No es esto una contraprestación onerosa en toda
regla?(1)
2)En este punto es importante la matización que realiza
la citada Sentencia en su punto 103 cuando señala que dado por sentado
la existencia de un contrato administrativo oneroso cuando el titular de la adjudicación
de un plan de urbanización ejecuta una obra , si esta supera el umbral
de los 5 millones de euros vulnera la directiva si se realiza una urbanización
directa apartándose de los procedimientos señalados por la directiva
( concurrencia, publicidad, cuantía).El fallo de la sentencia se pronuncia
en dicho sentido.
En cuanto a las diferentes posiciones doctrinales manifestadas
al respecto existen de todos los gustos , tanto a favor totalmente de su transposición
directa al ordenamiento jurídico español como la negación
del mismo o una interpretación intermedia al respecto:
2 1.-Postura
favorable a la aplicación directa de la Sentencia .-
En el primer
sentido cabe reseñar la referencia que José Eugenio Soriano en su
libro " El Agente urbanizador " realiza en su página 196 y siguientes
de la postura favorable a la trasposición directa de D.Julio César
TEJEDOR BIELSA que indica :"
El planteamiento de la legislación
española , desde la perspectiva que preocupa a la STJ de 12 de julio del
2001 , es muy similar al de la italiana y plantea la alternativa al propietario
del suelo entre ejecutar directamente las obras de urbanización precisas
o pagar su coste para que sean ejecutadas por la Administración.Si las
ejecuta el propietario, hasta el momento no ha venido exigiéndose la aplicación
de la normativa de contratación pública ni para disciplinar las
relaciones entre Administración urbanística y propiedad , ni para
regir las relaciones entre la propiedad los posibles terceros ejecutores materiales
de las obras .Si las ejecuta la Administración , resulta evidente la aplicabilidad
de la normativa de contratación pública para adjudicar el correspondiente
contrato de obra ( o concesión de obra) .La incidencia de la STJ de 12
de julio de 2001 sobre el ordenamiento español es, por todo ello, innegable".
(1) Art 1254 del Código Civil:" El contrato existe
desde que una o varias personas consienten en obligarse , respecto de otra u otras
, a dar alguna cosa o prestar algún servicio".
3 2.-Posturas
desfavorables a la aplicación de la Sentencia .-
A tal efecto
el propio JOSE EUGENIO SORIANO Y CARLOS ROMERO REY en su
libro "
El Agente urbanizador" en las págs 198 y siguientes consideran que
:" No coincidimos en general , con quienes abogan por una aplicación
de las conclusiones a las que llega la sentencia comentada al caso español
y ello por cuanto entendemos que la normativa italiana analizada por el Tribunal
de Justicia , si bien aparententemente pudiera asemejarse a la española
, lo cierto es que un detenido análisis nos muestra que no existen semejanzas
tan importantes como para poder trasladar estrictamente sus consideraciones al
caso español; sin perjuicio de la importante llamada de atención
que supone y la constatación de que la especificidad del urbanismo en ningún
caso va a ser excusa para evitar la aplicación de las exigencias de las
Directivas comunitarias cuando los supuestos de hecho concretos que se tomen en
consideración queden incluidos dentro de su ámbito de aplicación.".
Consideran que no se da dicha inclusión por cuanto no existe onerosidad
en la relación entre los propietarios y la Administración al derivarse
dicha relación de una obligación legal siendo que la relación
entre los propietarios y el agente urbanizador también deriva de una obligación
legal.
Tampoco LUCIANO PAREJO ALFONSO se ha mostrado partidario de trasladar
las conclusiones del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas al contrastar
la normativa italiana al caso español señalando lo siguiente:
" ... las previsiones de ambas legislaciones ( la española y
la italiana ) tienen construcción jurídica distinta : mientras la
italiana establece una prestación patrimonial cuyo sentido es facilitar
la financiación (pública)de la llamada urbanización secundaria
( con lo cual se sobreentiende que los elementos del equipamiento público
que la componen deben ejecutarse en principio como obra pública), la española
impone un deber de entrega de obra, obra que sólo pasa a ser pública
, en el sentido de soporte de un servicio público , desde la cesión
de la misma, es decir desde su recepción por la Administración,
de lo que se sigue que la realización misma de la obra no es pública
, ni , por tanto, objeto posible de un contrato de obra pública".(1)
No se analiza a mi juicio la verdadera naturaleza juridica
del vínculo entre la Administración y el Agente urbanizador , la
cual desde luego no surge de una obligación legal sino de una concurrencia
promovida en el caso valenciano cada vez más por el propio promotor inmobiliario
no propietario cuyas garantías de procedimiento en la selección
contractual sí cuestiona la Sentencia del Caso Scala siendo las visiones
desfavorables aspectos sesgados que resaltan las diferencias entre lo que resulta
ser un contrato típico administrativo de obras de un contrato administrativo
especial de obras.
4 3.-Postura intermedia.-
Existe otra postura
que es la manifestada recientemente en su artículo por D.GERARDO ROGER
FERNÁNDEZ en " Mitos y Realidades del Agente urbanizador" expuesta
en ponencia presentada tanto en el Colegio de Arquitectos de Alicante del 28 de
octubre al 4 de Noviembre de 2003 como en el XXX Curso de Estudios de Urbanismo
del 2004/05 en Madrid que considera lo siguiente :
" .. La ley urbanística
valenciana reconoce la aplicabilidad de la legislación de contratación
administrativa en aquellos aspectos en los cuales el contenido de procedimiento
lo requiera.....No existe relación sinalagmática ( contraprestacional)
entre Administrador y Urbanizador.Esta es la razón por la que la mayoría
de expertos en derecho administrativo consideran que o bien no es de aplicación
la legislación de contratos al urbanismo español , ( y, en consecuencia
aún más al valenciano) , o bien debe encuadrarse en el contrato,
administrativo especial por causa de la singularidad del mismo.En cualquier caso
y como ya hemos expuesto, en el modelo valenciano se respetan los principios básicos
de la contratación pública como son la concurrencia, publicidad
y competencia, la disposición de las determinaciones normativas de planeamiento
urbanístico( a manera de pliego ).Por otro lado, debemos señalar
que el procedimiento previsto en la LRAU mejoran , en mucho las garantías
procesales previstas en la LCAP para los interesados en el proceso y para la comunidad."
Las disfunciones ya expuestas en el punto 2 de este trabajo respecto
a la falta de concurrencia real y falta de competencia por falta de plazos adecuados
así como otros elementos a desarrollar en este trabajo hacen que no comparta
esta postura salvo la referencia a que podría encuadrarse la relación
jurídica entre la Administración adjudicante y el Agente urbanizador
en un contrato administrativo especial como expondremos a posteriori en consonancia
con la postura expuesta por el Catedrático de Derecho Administrativo D.Rafael
Gómez -Ferrer Morant.
5 El Auto de 15 de Octubre del 2001 de la
Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la
Comunidad Valenciana.-
En este auto y meses después de la Sentencia
del Scala, se eleva por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana
en la Sección Primera siendo su Presidente D.José Díaz Delgado
cuestión de inconstitucionalidad de varios artículos de la Ley 6/1994
de 15 de noviembre de Actividades urbanísticas atendiendo que en el caso
en cuestión se vulneraban los artículos 45.2,46.2,46.3,47,48,29.2,29.6,29.7,29.8,29.10,29.11,29.13
y 67.4 del citado texto legal normativa de la entonces Ley 13/1995 de 18 de Mayo
de Contratos de las Administraciones Públicas al no tener armonización
dichos artículos con dicha normativa básica estatal.
Se
planteaba también la posible inconstitucionalidad de la ley en tanto en
cuanto no se exige que el seleccionado urbanizador ostente la capacidad para contratar
, el requisito de la clasificación , duda de constitucionalidad sobre el
convenio urbanístico el art 32.c de la LRAU y la retribución a percibir
por el urbanizador ( Arts 29.9,32.d,66,67,71 y 72 de la LRAU). El Ministerio fiscal
según el hecho tercero del citado Auto evacuó alegaciones y suscribió
el planteamiento de la Sala concluyendo que se podía plantear la cuestión
de inconstitucionalidad.
La base argumental se centraba en que el ejercicio
del planeamiento urbanístico en ejercicio de la autonomía normativa
no puede implicar la vulneración de la legislación básica
de contratos, máxime cuando la propia LRAU no excluye en el art 29.13 las
normas de contratación del Estado.
Así parte de la premisa
inicial de tener que analizar la naturaleza jurídica de la figura del contrato
con el Agente Urbanizador por parte de la Administración en su fundamento
de Derecho Tercero y Cuarto indicando lo siguiente :
" El
Urbanizador , cuando no lo sea la propia Administración, es una persona
pública o privada , que asume la realización de una función
pública cual es la urbanización del suelo, la producción
de infraestructuras públicas de urbanización . Por ello, debe considerarse
tal figura partiendo de dicha fundamental premisa.Y así, en cuanto el Urbanizador
gestiona indirectamente una función pública , en cuando desarrolla
una actividad que es de servicio público , participa de , la condición
de CONCESIONARIO DE UN SERVICIO PÚBLICO .Por otra parte, en cuando asume
la realización de la obra pública de urbanización , el objeto
de su cometido será el del contrato de obras , celebrado entre la Administración
y un empresario cuyo objeto sea la realización de trabajos que modifiquen
la forma o sustancia del terreno o del subsuelo como dragados, sondeos, prospecciones
, inyecciones , corrección del impacto medioambiental, regeneración
de playas , actuaciones urbanísticas u otros análogos.
Específicamente
contempla la LCAP la figura del contrato de concesión de obras públicas
en su art 130 diciendo que queda sujeto a las normas generales de los contratos
de obras y, en particular a las de publicidad en los mismos , con las especialidades
previstas en el art 139 ,y que el concesionario deberá ajustarse en la
explotación de la obra a lo establecido en el art 162.....
El planteamiento
que se postula está avalado por la legislación de otras comunidades
autónomas.Así la Ley 2/1998 de 4 de junio de ordenación del
territorio y de la actividad urbanística de Castilla La Mancha dispone
en su artículo 125 que " las relaciones derivadas de la adjudicación
del Programa de Actuación urbanizadora se regirán por lo dispuesto
en esta Ley , y en el marco de la misma en los Planes , el propio Programa y los
actos adoptados para su cumplimiento , así como, supletoriamente , por
las reglas del contrato de gestión de servicios públicos de la legislación
reguladora de la contratación de las Administraciones Públicas ".Y
por su parte , Le ley 10/1998 de 2 de julio de Ordenación del territorio
y Urbanismo de la Rioja regula en sus arts 144 a 147 la concesión de obra
urbanizadora , refiriéndose al urbanizador como concesionario, a la convocatoria
del concurso y al pliego concesional , remitiéndose en lo no expresamente
previsto a lo dispuesto en la legislación de contratos de las Administraciones
Públicas....
En razón de lo expuesto , entiende esta Sala ,
que el amparo que la regulación del Programa para el desarrollo de las
Actuaciones integradas puede encontrar en la competencia que la Comunidad Autónoma
ostenta en materia de Urbanismo , no puede hacerse extensivo a la regulación
que se hace del Urbanizador , que ha de quedar regulada en función de su
auténtica naturaleza..... LA REGULACION DE LA FIGURA DEL URBANIZADOR ,
Y POR TANTO SU SELECCION , DEBE AJUSTARSE A LAS NORMAS CONTEMPLADAS EN LA LCAP
CON CARÁCTER DE NORMAS BÁSICAS , ELLO ATENDIDO QUE SEGÚN
EL ART 149.1.18º DE LA CONSTITUCION , EL ESTADO TIENE COMPETENCIA EXCLUSIVA
SOBRE LA MATERIA RELATIVA A LA LEGISLACION BASICA SOBRE CONTRATOS Y CONCESIONES
ADMINISTRATIVAS .....Siendo así es claro que habrá de plantearse
la duda de constitucionalidad respecto de aquellos preceptos de la ley autonómica
que regulen la figura del urbanizador sin el debido ajuste con la normativa de
contratos de las Administraciones Públicas de carácter básico,
y ello porque, según resulta del art 28.1 de la Ley orgánica del
Tribunal Constitucional son inconstitucionales la leyes autonómicas que
no se ajusten a las normas estatales que contengan la legislación básica...".
El Auto del Tribunal Constitucional de 16 de julio del 2002 acordó
inadmitir esta cuestión de inconstitucionalidad por elementos de forma
procesal , en concreto por la falta de audiencia a las partes y al Ministerio
Fiscal y que no se cumplia el denominado juicio de relevancia , es decir , el
requisito de acreditar la relación o interdependencia entre la pretensión
procesal objeto del proceso y la resolución judicial que hubiera de dictarse
.
No obstante lo anterior , por parte de la Sala del Tribunal Superior
de Justicia de la Comunidad Autónoma de Valencia con ocasión de
la Sentencia de 1 de octubre del 2002 en la sección Primera se vuelve a
retomar la cuestión de forma indirecta con ocasión de la aprobación
de un determinado programa para el desarrollo de una determinada actuación
urbanizadora o integrada ,en la cual se disponía conforme a las ordenanzas
de un plan general que el adjudicatario habría de constituir una garantía
por importe del 100% del coste de la obra de urbanización, lo cual se oponía
a lo dispuesto en el art 29.8 de la Ley 6/1994 de 15 de Noviembre Reguladora de
la Actividad Urbanística de la Comunidad Valenciana que exige un valor
mínimo del 7% del coste de la urbanización prevista.
La cuestión
central de este caso es si es aplicable dicho artículo o el artículo
36 del Real Decreto Legislativo vigente 2/2000 de 16 de Junio por el que se aprueba
el Texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas
que tiene carácter de legislación básica que dispone lo siguiente:
" Los adjudicatarios de los contratos regulados en esta ley están
obligados a constituir una garantía definitiva por el importe del 4% del
importe de la adjudicación , a disposición del órgano de
contratación , cualquiera que haya sido el procedimiento y la forma de
adjudicación del contrato...".
La Sala sentenciadora india
que existe dicha contradicción por cuanto el Programa para el desarrollo
de Actuaciones Integradas genera una relación contractual ya que la competencia
que la Comunidad autónoma genera en materia de urbanismo no puede hacerse
extensiva a la regulación del urbanizador que ha de quedar regulada en
función de su auténtica naturaleza a la cual considera contractual,
y para ello se fundamenta en la Sentencia del Caso Scala del Tribunal de Justicia
de las Comunidades Europeas de 12 de julio de 2001 indicando " que esta sentencia
conlleva la consecuenia ineludible de que nos encontramos ante un contrato de
obra ".
Así también parte de la doctrina ha ratificado
este criterio como D.Manuel Sanchez Adsuar en " La aplicación del
Real Decreto Legislativo de 16 de junio a los programas de actuación integrada
de la legislación urbanística valenciana .Comentario a propósito
de la STSJ Comunidad Valenciana de 1 de O ctubre de 2002" en Actualidad Administrativa
nº 29 14 al 20 de julio del 2003.Posteriormente otra Sentencia del TSJ de
la Comunidad Valenciana de 31 de Enero del 2003 (RJCA , 2003,336) llega incluso
a calificar el sistema instaurado por la LRAU como " tan poco riguroso como
legalmente cuestionable".
Cabe resaltar igualmente que frente a
dicha Sentencia de 1 de octubre del 2002 se interpuso Recurso de Casación
en interés e ley por el Ayuntamiento de Petrel ante el Tribunal Supremo
habiéndo sido archivado por Auto de 17 de Julio del 2003 por la Sala de
lo Contencioso Administrativo del citado órgano con el nº 13/2003.
6 La verdadera naturaleza juridica del proceso de selección del Urbanizador
en la LRAU . Visión de D. Rafaél Gómez -Ferrer Morant:
A tal efecto ha resultado de interés el estudio de diferentes posiciones doctrinales como la de D.Francisco Blanc Clavero en su artículo " La posición jurídica del urbanizador: urbanismo concertado y contratación administrativa" en la Revista Documentación administrativa nº 261 -262 ( Septiembre 2001-abril 2002) que concluye señalando que no existe ninguna relación contractual en la adjudicación de los programas vinculándolos con la visión jurisprudencial de los convenios de planeamiento a los cuales niega la existencia de cualquier intercambio patrimonial con la administración ejerciente de la potestad de ordenación urbanistica ( ¿ Que ocurre con la entrega por el urbanizador en suelo urbanizable al Ayuntamiento de la cesión del 10%aprovechamiento que como bienes patrimoniales forman un patrimonio separado?) o pasando por la interpretación de D.José Luis Martinez Morales en la misma Revista que en su artículo "La Ley de Contratos de las Administraciones Públicas versus la autonomía urbanística de las Comunidades Autónomas .El Caso de la LRAU " que interpreta que haría falta un posicionamiento del Tribunal Constitucional al respecto de la posible extralimitación de la LCAP manteniendo determinados artículos como básicos de forma inmerecida y que puede determinar la subordinación de la autonomía urbanística al régimen contractual y la vulneración por tanto del Fundamento 13ª de la Sentencia 61/1997 . ( Esto choca con el propio contenido del art 149.1.18º de la propia Constitución y el fundamento jurídico Sexto de la misma Sentencia 61/1997 que parte del respeto de las normas basicas de contratación que son competencia del Estado y de la orientación del urbanismo a la producción de ciudad y a los actos de planificacíon, gestión y edificación que sí son inherentes a las competencias autonómicas del Urbanismo).
No obstante lo anterior y con todos los respetos para todas las posiciones doctrinales anteriores , me identifico más con la posición doctrinal manifestada por GOMEZ -FERRER MORANT en su artículo de la misma Revista denominado " GESTION DEL PLANEAMIENTO Y CONTRATOS ADMINISTRATIVOS" que analizando todos los aspectos considera al contrato efectuado con el Agente Urbanizador como un contrato administrativo especial de la Administración en sus páginas 56 y siguientes indica lo siguiente:
En primer lugar efectúa un resumen
del contenido del Programa de actuación integrada indicando que hay que
distinguir entre el procedimiento de selección del Agente Urbanizador y
el posterior contrato de obras que el Agente urbanizador puede realizar con un
tercero.
Así el art 29 de la LRAU establece en su número primero
que la urbanización y la posterior, o simultánea edificación
de suelo urbanizable requiere la previa concurrencia de dos requisitos, la aprobación
de una ordenación pormenorizada, y la programación para ejecutar
una ordenación pormenorizada .
En el nº 2 del citado artículo
define el objeto de los programas : identificar el ámbito de una actuación
integrada con expresión de las obras que se han de acometer , programar
los plazos para su ejecución, establecer las bases técnicas y económicas
para gestionar la actuación, regular los compromisos y obligaciones que
asume el urbanizador designado al aprobar el programa ,definiendo sus relaciones
con la Administración y con los propietarios afectados, fijar las garantías
para el cumplimiento y las sanciones por incumplimiento de dichas obligaciones.
El
nº 3º se refiere al ámbito del mismo que señala que abarcará
una o varias unidades de ejecución completas. El nº 4º indica
que el Programa describirá las obras de urbanización a realizar
y, en su caso, las de edificación , relacionándolas con los compromisos
del urbanizador ; en el nº 5º se refiere a los plazos para la realización
de la urbanización y en el nº 6º define la figura del urbanizador
como el agente público responsable de ejecutar la Actuación, Esta
responsabilidad puede ser asumida por la propia Administración o mediante
gestión indirecta adjudicarse a un particular sea o no propietario del
terreno seleccionado como urbanizador en pública competencia al aprobar
el programa. El programa ha de fijar la forma de gestión directa o indirecta
de la Actuación integrada.(2).
El nº 8ºde dicho art 29 de la LRAU hace referencia a las garantías para un importe mínimo del 7% del coste de urbanización previsto.(3).
Como se indica en el apartado 9º de dicho articulo , las relaciones con los propietarios se efectúan a través del programa . Los propietarios ante una propuesta edificatoria y urbanizadora pueden optar bien por retribuir al urbanizador en terreno o en dinero con el fin de obtener unos hipotéticos beneficios de dicha actuación y como mecanismo de contraprestación.En el caso de no estar de acuerdo cabe declinar su cooperación a través de la pertinente solicitud a formular en documento público antes del acuerdo aprobatorio del programa y según establece dicho precepto obtener la expropiación y pago conforme a las normas de la legislación estatal de valoraciones del suelo indicando que es el momento de aprobación del programa cuando se inicia el mecanismo expropiatorio.(1)
Continuando con la exposición
efectuada por el Sr Gomez Morant en relación al art 29 de la LRAU , finaliza
con la referencia al apartado 13º que cuando indica " otras incidencias"
señala expresamente que las relaciones derivadas de la adjudicación
del programa se regirán por las normas rectoras de la contratación
administrativa en lo que éstas no contradigan lo dispuesto por esta Ley
ni sean incompatibles con los principios de la misma en los términos que
reglamentariamente sean desarrollados....".
Con lo cual concluye que la
relación existente entre la Administración y el agente urbanizador
es de carácter contractual y que por tanto a dichos contratos les resulta
de aplicación la LCAP, actualmente denominado Real decreto legislativo
2/2000 de 16 de junio regulador de los Contratos para las Administraciones Públicas
en cuanto a sus preceptos básicos que deben ser respetados por las Comunidades
autónomas. La interpretación que debe hacerse del art 29.13º
de la LRAU es en relación a los artículos de la LCAP que no sean
o tengan carácter básico por cuanto los que sí tienen este
carácter son plenamente aplicables, es decir nunca debieron dejar de aplicarse
como legislación básica estatal que es.
Profundizando en la naturaleza jurídica del tipo contractual lo define como contrato administrativo especial al cual en virtud de lo dispuesto en el propio art 5.2 de la LCAP se aplican preferentemente primero las normas especiales , salvo las básicas estatales no reguladas en el mismo que establecen la necesidad de que exista un pliego de clausulas administrativas particulares que establezca los criterios de adjudicación al agente urbanizador .
A mi juicio debería
de aprobarse junto con la decisión del Pleno de una gestión indirecta
y antes de la adjudicación, debiendo especificar en el mismo la necesidad
de publicidad comunitaria en caso de superar la cuantía total de la obra
los 5
millones de euros y las causas de resolución y criterios de valoración
de los 1)
Según mi opinión lo que está ocurriendo en la práctica
, al no favorecer el propio mecanismo de selección y concurrencia instaurado
por la LRAU la participación en tiempo y forma de todos los afectados provoca
que no puedan solicitar esta exclusión antes de la aprobación del
programa en la mayoría de los casos . La propia LRAU considera al PAI como
un instrumento que tras su aprobación se considera declarado el interés
público y social de la actuación urbanística en cuestión.
Con lo cual y cohonestando esta disposición con lo establecido en el art
24 de la ley 6/1998 del Regimen del suelo y valoraciones en consonancia con el
art 136 del Reglamento de gestión urbanística en un procedimiento
ordinario la valoración ha de referirse al momento de iniciación
del expediente de justiprecio siempre y cuando figura la relación de bienes
y derechos afectados( arts 17 a 22 de la ley de expropiación forzosa y
arts 16 a 21 del Reglamento de expropiación forzosa); con lo cual si bien
en la valoración no deben incluirse las plusvalías generadas por
la actuación urbanística aprobada , si en la documentación
de la misma no figuraban la relación exhaustiva de los bienes y derechos
afectados , esta parte del programa resulta viciada por nulidad de pleno derecho
e impugnable como pieza separada del procedimiento al haberse generado indefensión.
(2)No
compartimos que la decisión de la forma de gestión directa o indirecta
se deje en manos del propio agente urbanizador ya que se trata de una clara decisión
o potestad pública previa.
(3) Tampoco resulta de recibo que dado que
la obra que se ejecuta es tanto edificatoria como urbanizadora que la garantía
se deposite solo sobre esta última parte , debiendo ser de la totalidad
de la obra o presupuesto total de contrata.
terrenos junto con la necesidad de respetar el derecho de audiencia de los
afectados
y el listado de los bienes y derechos afectados exigiendo asimismo la clasificación
administrativa del posible adjudicatario cuando se exija por el importe legalmente.(1)
Ya
dicho autor señalaba que dicha situación debía solucionarse
por el Estado con ocasión de la modificación de la LCAP reconociendo
la existencia de este tipo de contrato administrativo especial así como
regulándose por la Comunidad Autónoma la pertinente ley de desarrollo
de contratación administrativa en materia urbanística .
En
el caso de que el propio Agente urbanizador contrate a un tercero debería
figurar regulado en el propio pliego ya que resulta ser un concesionario de obra
pública y debiendo necesariamente someter a publicidad para nueva concurrencia
si se superan los umbrales económicos establecidos por la Sentencia del
Caso Scala del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ya expuesto en
el presente trabajo.
También se apunta por el citado autor la circunstancia
del propietario que es único y a la vez agente urbanizador, en este caso
excepcional podría sostenerse que el mismo obviara un procedimiento concurrencial
al estar obligado a costear la totalidad de las obras de urbanización y
entregarlas a la administración una vez realizadas con una ejecución
directa de las obras . No obstante será conveniente por el bien de la seguridad
jurídica que los actuales problemas sociales y de ordenamiento jurídico
producidos con la aplicación de esta ley se resolvieran a la mayor brevedad
sin obviar las garantías de un Estado de Derecho reconocidas en nuestra
Constitución.
